Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten. Ein echtes Unterlassungsdelikt ist ein Unterlassungsdelikt, bei welchem der Gesetzgeber den Tatbestand klar umschreibt. Dies liegt beispielsweise bei der unterlassenen Hilfeleistung vor. Eine unterlassene Hilfeleistung ist das allgemeine Nicht-einschreiten bei Unfällen und Gefahren, obwohl ein Handeln zumutbar und ohne Risiken verbunden gewesen wäre. Als echtes Unterlassungsdelikt werden vom Gesetzgeber die unterlassene Hilfeleistung § 323 StGB sowie die Nichtanzeige geplanter Straftaten § 13 StGB angesehen.
Beispiel echtes Unterlassungsdelikt:
Die Mutter M ist mit ihrer verhassten Tochter zu einem vereisten See gegangen. Die Tochter spielt darauf und bricht ein. M weiß, dass ihre Tochter bald ertrinkt, nimmt das aber billigend in Kauf und unternimmt nichts. Bald darauf stirbt die Tochter.
Die Mutter hat sich wegen Totschlag durch Unterlassen (§ 212 StGB, § 13 StGB) strafbar gemacht.
Ein unechtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn der Täter eine Straftat durch Unterlassung, welche mit aktivem Tun verbunden ist, begeht. Falls ein Arzt seinen Patienten nicht behandelt und dieser daran stirbt, kann der Mediziner neben der unterlassenen Hilfeleistung auch aufgrund der Tötung durch Unterlassen verurteilt werden.
Der Unterschied zum echten Unterlassungsdelikt wird am oben genannten Beispiel der Mutter klar.
Beispiel unechtes Unterlassungsdelikt:
Wenn Eisangler A das Geschehen aus der Nähe beobachtet, aber auch nicht helfen will und den Tod des Kindes gleichfalls billigend in Kauf nimmt, so scheidet ein Totschlag durch Unterlassen aus, denn dies ist ein unechtes Unterlassungsdelikt, und A hat keine Garantenstellung inne.